Sentencia 99/2019 ,de 26 Febrero 2019, Sala Segunda, de lo Penal, Tribunal Supremo, Rec. 10497/2018
Antecedentes
La circunstancia agravante de discriminación se incluyó en el Código Penal de 1973 mediante la Ley Orgánica 4/95, de 11 de mayo, de modificación del Código Penal, que dio cumplimiento a obligaciones internacionales asumidas por nuestro país. A través de la misma se introdujo un párrafo decimoséptimo al artículo 10, que pasó a tener la siguiente redacción: «Cometer cualquiera de los delitos contra las personas o el patrimonio por motivos racistas, antisemitas u otros referentes al origen étnico o nacional, o a la ideología, religión o creencias de la víctima».
Así, la agravación por razones de discriminación quedaba reducida a los supuestos en los que ésta obedeciera a razones étnicas o ideológicas, sin incluir el sexo, la orientación sexual, la identidad de género, el padecer alguna enfermedad o minusvalía, y, lo que no es menos importante, restringía el campo de su aplicación a los delitos contra las personas y el patrimonio.
Con posterioridad, esta circunstancia agravante fue objeto de una nueva modificación operada a través de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/95, de 23 de noviembre, del Código Penal, para incluir junto a aquellas motivaciones la de obrar por razón de discriminación por razón de identidad de género .
La última modificación del Código Penal, introducida por Ley Orgánica 1/2015, que entró en vigor el día 1 de julio de ese mismo año, establece en el artículo 22, párrafo 4, del Código Penal que es circunstancia agravante: «Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, razones de género, la enfermedad que padezca o su discapacidad».
El apartado XXII de la Exposición de Motivos de la expresada Ley justifica la incorporación del género como motivo de discriminación en la circunstancia agravante 4ª del artículo 22 en la necesidad de reforzar la protección especial que actualmente dispensa el Código Penal para las víctimas de este tipo de delito.
Por su parte, el Convenio n.o 210 del Consejo de Europa, sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, aprobado en Estambul por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 7 de abril de 2011 , se pronuncia sobre esta cuestión exigiendo el establecimiento de una agravación.
El Convenio de Estambul, en el apartado c) del artículo 3, sienta que «por «género» se entenderán los papeles, comportamientos, actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres» y, a continuación, define «violencia contra la mujer» y «violencia contra la mujer por razones de género».
En esa dirección, el Tribunal Constitucional ha aludido expresamente a la necesaria diferenciación entre el género gramatical y el género humano. Así: «Como el término «género» que titula la Ley y que se utiliza en su articulado pretende comunicar, no se trata de una discriminación por razón de sexo. No es el sexo en sí de los sujetos activo y pasivo lo que el legislador toma en consideración con efectos agravatorios, sino —una vez más importa resaltarlo— el carácter especialmente lesivo de ciertos hechos a partir del ámbito relacional en el que se producen y del significado objetivo que adquieren como manifestación de una grave y arraigada desigualdad. La sanción no se impone por razón del sexo del sujeto activo ni de la víctima ni por razones vinculadas a su propia biología. Se trata de la sanción mayor de hechos más graves, que el legislador considera razonablemente que lo son por constituir una manifestación específicamente lesiva de violencia y de desigualdad».
Análisis
En la sentencia considerada, la Audiencia Provincial en primera instancia estimó que los hechos probados eran constitutivos de:
- Un delito de malos tratos en el ámbito familiar (153.1 CP)
- Un delito de agresión sexual (178 y 179CP) en concurso medial con el delito de lesiones del 153.1 y .3 CP.
No aprecia, sin embargo, la circunstancia agravante de “comisión del delito por razones de género” del artículo 22.4 CP (en ninguno de los dos delitos) con la justificación que la mayor culpabilidad que supone la agravante ha de suceder de la reprochabilidad del móvil que impulsa la acción delictiva, siendo necesaria la motivación de actuar “por razones de género” para la comisión del delito. Estimando que no se desprende en las acusaciones en sus relatos ningún hecho que suponga que el autor actuó con un motivo discriminatorio hacia su pareja.
Sin embargo, la Sala del Tribunal Superior de Justicia, estimando el recurso del Ministerio Fiscal, afirma que al concurrir un delito de lesiones del artículo 153, las lesiones implican en si mismas una manifestación de la discriminación, situación de desigualdad y las relaciones de poder entre el acusado y la víctima, considerando que debería haberse estimado dicha manifestación de discriminación.
Presupuestos de la agravante por razones de género
En lo que atañe a la agravante genérica de “cometer un delito por …razones de género” volvemos a lo expuesto en los antecedentes de esta entrada.
Los términos sexo y género” son definidos por la OMS: “el sexo se refiere a las características biológicas y fisiológicas que definen a hombres y mujeres. El género se refiere a los papeles, comportamientos, actividades y atributos construidos socialmente, que la sociedad considera apropiados para los hombres y las mujeres”.
La discrepancia se advierte en considerar si en los delitos que no fueron modificados por la LO 1/2004, es necesario acreditar que concurre este específico elemento subjetivo.
La reforma del CP añadió a las circunstancias agravantes de cometer el delito por motivo de discriminación referente al sexo de la víctima la de actuar por motivos de discriminación por razones de género.
Es por ello que el TS entiende que dicha ampliación amplia la protección de carácter general, de modo que la agravación de la pena no es solamente procedente en los casos expresamente contemplados en los casos de los delitos típicos, en los que las razones de la agravación ya viene dada en el tipo (discriminación pro razón de sexo), sino en todos aquellos casos en los que la discriminación por esas razones, basadas en la intención de dominación del hombre sobre la mujer, aparezcan como motivos de la conducta.
En la sentencia que da origen a este comentario, es evidente que el escenario y comportamiento implican objetivamente una situación de machismo origen de discriminación.
La exigencia constitucional del derecho a la igualdad no se establece solo para lo meramente formal, en relación exclusiva al individuo frente al Estado, sino que remite a las relaciones entre individuos en el ámbito social.
La corrección de las desigualdades impone respuestas desiguales para situación caracterizadas por la desigualdad. Y más allá de restablecer la igualdad se orientará también hacia el principio de prioridad para favorecer a los de peor situación. Por ello se protege a la mujer con prioridad cuando es víctima de una determinada violencia, como lo es en el ámbito de la relación de pareja.
Se trata de “violencia de género”, violencia que se dirige sobre las mujeres por el mero hecho de serlo, por ser consideradas, por sus agresores, carentes de derechos mínimos de libertad, respeto y capacidad de decisión.
